Ar noras suvaldyti pandemiją pateisina konkurencijos ignoravimą?

Yra principas ir yra jo įgyvendinimas. Pandemijos kontekste daugiausia diskusijų viešojoje erdvėje kilo dėl paties principo – ar galima riboti žmonių ir verslo teises pandemijos suvaldymo tikslais? Aš save priskiriu prie tų, kurie COVID-19 laiko realia problema, o tokias priemones kaip skiepai, testavimas bei Galimybių pasas – iš esmės adekvačiu atsaku į pandemijos sukeltus iššūkius.

Kita vertus, pritarimas pačiam principui savaime nereiškia, jog negalima diskutuoti dėl to, kaip jis yra įgyvendinamas. Konkrečiai turiu omenyje 2021 m. rugsėjo 10 d. Sveikatos apsaugos ministro įsakymą, reglamentuojantį kontaktiniu būdu teikiamas paslaugas bei ūkinės veiklos vykdymo sąlygas.

Ūkinės veiklos laisvės, kaip ir kitų laisvių ribojimai galimi, jeigu kyla iš įstatymo, yra būtini teisėtam tikslui pasiekti ir yra proporcingi. Kadangi pandemija yra visų pirma sveikatos apsaugos problema, sprendimai dėl priemonių pandemijai suvaldyti pirmiausia turėtų būti grindžiami moksliniu-ekspertiniu vertimu. Nei Konkurencijos taryba, nei teismai, remdamiesi teisinėmis ar ekonominėmis žiniomis, negali pasakyti, ar tokios priemonės kaip kaukių dėvėjimas, parduotuvių uždarymas ir pan. yra tinkamos suvaldyti pandemiją. Sprendžiant tokį klausimą neabejotinai būtų remiamasi epidemiologų ir kitų šios srities ekspertų vertinimu, kartu pripažįstant pakankamai plačią ribojimus nustatančios institucijos diskreciją rinktis iš visų įmanomų priemonių arsenalo.

Tačiau tai jokiu būdu nereiškia, jog negalima vertinti, ar Sveikatos apsaugos ministro sprendimai dėl ūkinės veiklos ribojimų yra teisėti. Kaip minėta, ribojimai turi būti būtini ir proporcingi. Todėl tais atvejais, kai yra pakankamai akivaizdus prieštaravimas tiek tarp pačių ribojimų, tiek tarp konkretaus ribojimo tikslų ir turinio, galima kelti klausimą dėl jų teisėtumo, t. y. ar atitinka siekiamą tikslą ir proporcingumo reikalavimus.

Kur aš matau problemą?

Pandemijos kontekste nustatant verslo ribojimus dažnai yra pamirštamas Konkurencijos įstatymo 4¹ straipsnyje įtvirtintas reikalavimas atlikti teisės akto projekto poveikio konkurencijai vertinimą tais atvejais, kai teisė aktu yra ribojama ūkio subjektų konkurencija ar vartotojų pasirinkimas. Neabejotina, jog pirkėjų srautus parduotuvėse ir kitų paslaugų teikimo vietų veiklą reglamentuojantis ministro įsakymas patenka į šią teisės aktų kategoriją. Įstatymas nenumato šiam reikalavimui jokių išimčių. Todėl toks vertinimas turėjo būti atliktas priimant 2021 m. rugsėjo 10 d. Sveikatos apsaugos ministro įsakymą. Tačiau bent jau man nepavyko rasti tokio vertinimo (drįstu spėti, kad jo ir nebuvo).

Tai nėra vien tik formalus reikalavimas. Būtent per tokį vertinimą ir yra užtikrinama, kad ūkinė veikla būtų ribojama tik tiek, kiek tai yra būtina teisėtam tikslui pasiekti. Tai, kad ministro nustatytų ribojimų būtinumo bei proporcingumo klausimas yra aktualus galima iliustruoti Galimybių paso pavyzdžiu, kai draudžiama patekti į parduotuves, kurių plotas didesnis nei 1 500 m2. Klausimas dėl tokio ribojimo adekvatumo pirmiausia kyla prisiminus, kad ankstesnės pandemijos valdymo priemonės buvo grindžiamos prielaida, jog gyventojų srautus reikia nukreipti į didesnes parduotuves, kuriose yra mažesnė tikimybė užsikrėsti. Dabar gi tikėtina, kad pirkėjų srautai padidės mažesnėse parduotuvėse.

Kita vertus, žymiai didesnis klausimas kyla dėl sprendimo prekybos vietas diferencijuoti 1 500 m2 kriterijaus pagrindu. Jeigu Sveikatos apsaugos ministras rėmėsi objektyvia ekspertų išvada, kad būtent 1 500 m2 yra ta kritinė riba, pagal kurią reiktų diferencijuoti parduotuves, tokiu atveju kvestionuoti ministro sprendimą būtų sudėtinga. Tačiau aš abejoju, kad kuris nors epidemiologas būtų pasisakęs dėl konkrečios kvadratūros. Visi suprantame, kad greičiausiai nėra didelio skirtumo tarp 1 400 m2 ir 1 600 m2 parduotuvės, bent jau kiek tai susiję su viruso sklaidos galimybėmis. Tuo tarpu tokio ribojimo nustatymas turi realų poveikį konkurencijai, kadangi didžiųjų prekybos tinklų segmente konkuruojančių prekybininkų (netgi to paties formato) parduotuvių plotas yra skirtingas. Vieno iš konkurentų atveju praktiškai visas tinklas, išskyrus kelias parduotuves, patenka po 1 500 m2 riba, kas reiškia, jog atitinkami suvaržymai jam nėra taikomi, nors jis iš esmės konkuruoja dėl to paties pirkėjo, tame pačiame segmente kaip ir kiti.

Tokiu atveju natūraliai kyla klausimas, kur yra teisinga riba, ar galima ją nustatyti „iš akies“, tiesiog parenkant kažkokį „apvalų“ skaičių?

Aš pripažįstu, kad idealaus ir matematiškai tiksliai pamatuojamo bei įrodomo sprendimo šioje situacijoje vargu ar įmanoma tikėtis. Dėl to sprendimus priimanti institucija turi turėti tam tikrą diskreciją nusprendžiant, kur braukti brūkšnį, jeigu ekspertai, epidemiologai sako, kad patekimą į prekybos vietas riboti būtina. Tačiau ta diskrecija nėra absoliuti. Būtent dėl šios priežasties ir egzistuoja Konkurencijos įstatyme numatytas reikalavimas atlikti poveikio konkurencijai vertinimą. Jeigu patekimo į prekybos vietas ribojimai yra reikalingi, tai jie turėtų būti nustatomi taip, kad konkurencija būtų iškraipoma kuo mažiau.

Mano spėjimu, aptariamas ribojimas galimai buvo grindžiamas noru atskirti prekybos vietas, kuriose žmonės užsibūna trumpai, nuo prekybos vietų, kur žmonės užsibūna ilgiau dėl didesnio pasirinkimo ir papildomų paslaugų. Jei ši prielaida teisinga, tai apvalaus kvadratūros skaičiaus parinkimas „iš akies“ nėra tinkamas sprendimas. Konkurencijos požiūriu teisingiau būtų, pirmiausia, įvertinti ūkio subjektus, kurie konkuruoja tame prekybos segmente, kuriam norima nustatyt ribojimus, ir atitinkamą kriterijų su kuriuo siejamas ribojimų taikymas parinkti taip, kad į vieną ar į kitą pusę patektų visi tame segmente konkuruojantys konkurentai. Sutinku, kad idealiai atskirti, kurios parduotuvės patenka į „supermarketų“ ar „hipermarketų“ kategoriją, vargu ar būtų įmanoma. Tačiau identifikuoti konkurentus, kurie tarpusavyje konkuruoja didesnių parduotuvių formate, bei įvertinti, kaip norimų pritaikyti ribojimų nustatymas paveiks jų tarpusavio konkurenciją – galima. Tokia analizė leistų išvengti situacijų, kai iš esmės tą pačią apsipirkimo patirtį panašaus formato parduotuvėse siūlantys konkurentai traktuojami skirtingai vien dėl to, kad jų parduotuvių plotas skiriasi, nors tie ploto skirtumai vargu ar turi reikšmės viruso sklaidai.

Prekybinio ploto klausimas yra tik pavyzdys. Platesniame kontekste poveikio konkurencijai vertinimas leistų bent minimizuoti tas rizikas, kurias rinkos struktūrai sukelia sprendimai apriboti vienus verslus daugiau nei kitus.