Kevin Gerretz ja Annabell Carina Katalsepp: välisinvesteeringu usaldusväärsuse hindamise seadusest

Vastav välisinvesteeringu usaldusväärsuse hindamise seadus jõustub 1. septembril. Seadus võimaldab Eestil edaspidi kontrollida Euroopa Liidust väljastpoolt tehtavaid investeeringuid teatud ettevõtetesse ning nende mõju riigi avalikule korrale ja julgeolekule. Kontrolli tulemusel tekib riigil võimalus selliseid investeeringuid vajadusel keelata. Iseenesest on seaduse jõustumine igati tervitatav ja kauaoodatud samm, eriti tänases geopoliitilises olukorras.

Samas, seaduse vastuvõtmise ja jõustumise vahelisel ajal on Euroopa Kohus teinud välisinvesteeringute usaldusväärsuse hindamise kontekstis tähelepanuväärse otsuse. Euroopa Kohus on oma otsuses põhjalikult lahti kirjutanud, milliseid välisinvesteeringuid ning millistel tingimustel on liikmesriikidel õigus kontrollida. Euroopa Kohus tegi selle aasta juulis nn Xella kaasuses lahendi, mis puudutas Ungari otsust keelata Ungari ettevõtte Xella poolt teise Ungari ettevõtte omandamise põhjusel, et Xella üle omab valitsevat mõju kolmandast riigist pärit ettevõtja, mis selliselt võib kahjustada riigi huve. Euroopa Kohus leidis, et Ungari selline otsus rikub Xella kui Ungari äriühingu asutamisvabadust, mis on EL-i üks põhiõigustest. Euroopa Kohus selgitas, et liikmesriigid ei saa üldjuhul piirata Liidu äriühingute investeeringuid põhjusel, et äriühingu üle omab valitsevat mõju kolmandast riigist pärit ettevõtja. Selline investeeringute piiramine saaks kõne alla tulla justkui ainult erandlikel juhtudel. Sõltumata konkreetse kaasuse asjaoludest, ei saa välistada, et lahendi üldpõhimõttel on märkimisväärne laiem mõju. Viidatud otsus võiks seada küsimärgi alla välisinvesteeringute hindamise mehhanismid, mis võimaldavad ka kaudsete välisinvesteeringute kontrolli, sealhulgas Eestis.

Euroopa Kohus leidis esiteks, et EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määrus võimaldab liikmesriikidel võtta vastu üksnes õigusakte, mis teostavad taustauuringut kolmanda riigi õiguse alusel asutatud või muul viisil korraldatud äriühingute, mitte aga EL-i riikide äriühingute investeeringutele. EL-i äriühingu staatus tuleb sealjuures määrata registrijärgse asukoha ja õiguskorra alusel, mille alusel äriühing on asutatud. See, kas lõppastmes omab äriühingu üle kontrolli mõni EL-i väline isik, ei ole vastavalt justkui asjakohane. Näiteks EL-is asutatud ettevõtte Venemaale, Hiinasse või mõnda muusse kolmandasse riiki ulatuvad omandisuhted ei too kaasa välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldumist, kui see ettevõte investeerib Eesti, Läti või mõne teise EL-i liikmesriigi äriühingusse. Küll aga peavad liikmesriigid kehtestama siseriiklikult meetmed, mis välistavad määruse kohaldamisalast kõrvale hoidumise läbi struktuuride, kus kolmandast riigist pärit investor asutab tehingu eesmärgil nn tühja (ilma tegeliku äritegevuseta) vahekehana EL‑i äriühingu.

See tähendab, et EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisala on selgelt piiritletud – taustauuringut tohib teha kolmandate riikide investorite otseinvesteeringutele. Vaid erandjuhul on õigustatud kontrollida investeeringuid läbi EL-i äriühingute, nimelt kui kolmanda riigi investor on asutanud EL-i äriühingu ainult tehingu eesmärgil. Seega ei kuulu EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse reguleerimisalasse investeeringud, mida teeb näiteks Hiina investori kontrolli all olev EL-i liikmesriigis asutatud äriühing, millel on tegelik äritegevus. Selliselt on Euroopa Kohus justkui loonud olukorra, kus kaudsete omandamiste kaudu on kolmandast riigist pärit investoritel võimalik taustauuringust pääseda. Selle asemel, et teha otseinvesteering mõnda huvipakkuvasse, kuid taustakontrolli kaasa toovasse ettevõttesse, võiks olla võimalik taustakontrollist pääseda, kui asutada või omandada enne mistahes äritegevust omav EL-i äriühing (nt mõni Eesti e-pood, kohvik või remonditöökoda) ning teostada investeering läbi sellise ettevõtte.

Siiski viitas Euroopa Kohus, et EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse väliselt on liikmesriikidel õigus kehtestada asutamisvabadusele piiranguid (sh teostada investeeringutele taustakontrolli), kui need vastavad ülekaalukale üldisele huvile, st on põhjendatud avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise huvidega. Küll aga tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et selliseid põhjendusi põhivabadustest tehtavate erandite suhtes tuleb tõlgendada kitsalt. Seega saab avalikule korrale ja avalikule julgeolekule tugineda üksnes siis, kui ühiskonna põhihuvisid ähvardav oht on reaalne ja piisavalt tõsine.

Nii näiteks ei pidanud Euroopa Kohus Xella kaasuse näitel ehitussektori varustuskindluse tagamist kohalikul tasandil (seoses liiva, kruusa jms kaevandamisega) põhjendatuks. Kohus viitas, et puhtalt majanduslikud põhjendused, mis on seotud riigi majanduse edendamise või selle sujuva toimimisega, ei saa õigustada EL-i põhivabaduste piiranguid. Samuti ei nähtunud asjaoludest, et Ungari poolt keelatud tehing oleks võinud endaga kaasa tuua reaalse ja piisavalt tõsise ohu ühiskonna põhihuvidele.
Euroopa Kohtu otsus võib piirata Eesti välisinvesteeringu usaldusvääruse hindamise seaduse kohaldamist

Välisinvesteeringu usaldusväärsuse hindamise seaduses on välisinvestor defineeritud teiste seas kui ettevõtja (olenemata tema asutamiskohast), keda kontrollib kolmanda riigi (EL-i välise riigi) kodakondsusega või kodakondsuseta füüsiline isik või kolmanda riigi õiguse alusel asutatud ettevõtja. See tähendab, et peagi jõustuva seaduse alusel hakatakse taustauuringut teostama ka investeeringutele, mida teevad EL-i liikmesriigi äriühingud, keda kontrollib näiteks Venemaa ettevõtja. Euroopa Kohtu seisukoha põhjal ei pruugi see aga alati lubatav olla. Vastavalt kohtu seisukohale on sellisel juhul tegemist EL-i äriühingu investeeringuga ning mitte kolmandast riigist pärit isiku investeeringuga. Nagu eelnevalt viidatud, siis sellised tehingud EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse kohaldamisalasse ei jää, ning Eesti riik peab olema võimeline asutamisvabaduse piiramist põhjendama ülekaaluka üldise huviga.

Ettevõtjate ring, kellesse tehtavad investeeringud hakkavad Eestis edaspidi kontrollile alluma, on määratletud läbi sihtettevõtja definitsiooni. Selliseid sihtettevõtjaid on ligikaudu 350 tükki, hõlmates kõiki elutähtsa teenuse osutajaid, riigi olulise osalusega äriühinguid, teatud meediaettevõtteid, põlevkivi kaevandamisega tegelevaid ettevõtteid, sõjaliste või kahesuguse kasutusega kaupade tarnijaid jne. Arusaadavalt on sihtettevõtjate ring suuresti määratletud EL-i välismaiste otseinvesteeringute taustauuringute määruse artiklis 4 toodud näidiskriteeriumite põhjal. Küll aga ei pruugi selline lähenemine tagada lõpuni kooskõla EL-i õigusega, sest nagu Euroopa Kohus toonitas, jäävad määruse kohaldamisalasse üksnes kolmandate riikide isikute otseinvesteeringud. EL-i liikmesriikide äriühingute investeeringute osas (mis on kolmanda riigi isiku kontrolli all), millele meie seadus ühetaoliselt laieneb, on piirid oluliselt kitsamad – sihtettevõtjatesse tehtavaid investeeringuid tohib kontrollida ja piirata ainult ülekaaluka üldise huvi kaalutlusel ja üksnes siis, kui ühiskonna põhihuvisid ähvardav oht on reaalne ja piisavalt tõsine.
Vaadates meie seaduses sätestatud sihtettevõtja definitsiooni ning arvestades Euroopa Kohtu seisukohta, võib arutleda, kas kõik üle 3 miljoni eurose käibega uudiste, ajalehtede ja ajakirjade kirjastajaid saab tingimata lugeda teenivaks ülekaalukat üldist huvi. Või näiteks, kas riigi osalusega AS Eesti Loto tegevus loteriide korraldamisel kujutab endast tõepoolest ühiskonna põhihuvi, mis vajab ähvardava ohu eest kaitset ja õigustab selliselt EL-i põhivabaduste piiramist. Lõppastmes on hinnangu andmiseks pädev ainult Euroopa Kohus, aga igal juhul tasuks jõustuva seaduse alusel just kolmandate riikide investorite kontrolli all olevate EL-i äriühingute investeeringute kontrollimisel ja hindamisel riigil üles näidata erilist põhjalikkust ja ettevaatlikkust, sest Xella lahendi taustal võib tehingu struktuur mõjutada riigi pädevust investeeringu usaldusväärsusele hinnangu andmisel.
Esiteks, teatud sihtettevõtjate puhul võib tõusetuda küsimus sellest, kas üleüldse on riigil õigus sekkuda EL-i äriühingu investeeringutesse (olenemata nt Venemaa riigiettevõttest omanikust), kui seda ei suudeta põhjendada ülekaaluka üldise huviga. Ning isegi kui usaldusväärsuse hindamine on põhjendatud, võib läbi EL-i äriühingu tehtava tehingu keelamiseks latt olla kõrgemal. Vastavalt välisinvesteeringu usaldusväärsuse hindamise seadusele keeldutakse välisinvesteeringule loa andmisest, kui välisinvesteering võib ohustada Eesti või muu EL-i liikmesriigi julgeolekut või avalikku korda. Teisalt, kui tegemist on kaudse investeeringuga läbi EL-i äriühingu, võiks tehingut piirata Xella lahendi valguses justkui ainult siis, kui „ähvardav oht on reaalne ja piisavalt tõsine“. Vaatamata sellele, kas nt Venemaa riigiettevõte teeb mõnda Eesti sihtettevõtjasse investeeringu otse või kaudselt läbi mõne teise EL-i äriühingu, on sisuline hinnang sellise investeeringu usaldusväärsusele ja mõju Eesti riigi julgeolekule ja avalikule korrale tõenäoliselt sama. Küll aga ei pruugi Euroopa Kohtu mõneti küsitava seisukoha valguses olla mõlemal juhul sama meie riigi võimalus sellist tehingut piirata.