Marko Kairjak: Kas õigusteadus on teadus?

Tähistamaks Põhiseaduse 30. aastapäeva, arutlevad Ellex Raidla advokaadid põhiseaduses sätestatud erinevate õiguste ja käsitluste päevakajalisuse teemadel Postimehe veergudel jooksvalt läbi 2022. aasta. § 37 ja 38 kohta avaldas oma mõtted partner Marko Kairjak.

Paradoksaalsel kombel muutub õigusteadus oluliseks siis, kui juristid on ummikus seaduse tõlgendamisel ja sellele pooltargumentide otsimisel või ühiskond juristide otsustest arusaamisel.

Sattusin õigusteadlaste päevadel seltskonda, kus meenutati kohtusaalifolklooriks saanud lugu, kus hätta sattunud Tartu prokurör pärast kaitsja poolt karistusseadustiku kommenteeritud väljaandele viitamist ei osanud enam muud midagi öelda kui «mis kommentaar! See on ju advokaatide soovunelm, mis seal kirjas on, mitte kommentaar!»[1]. Selle humoorika seiga meenutamise järel küsis hättasattunud prokuröri ametikaaslane minult umbes nii: «aga tõepoolest, Marko, öelgu ma vähemalt üks tunnus, mis on õigusteaduses teadust ja miks sellega peaks tegelema». Järgnes kõikvõimalikke seletusi kolmelt ülikooli õppejõult, mis kõik olid erinevad, ja ega nad tekkinud kahtlust täiesti ruumist välja ei viinud.

Eeltoodud küsimuses ei ole miskit halba, õigusteadus ei olegi (vähemalt reaalteaduslikus mõttes) teadus (me ei tee katseid, ei kogu empiirilist teavet tänavalt jne) ja eks iga juuratudeng ning hilisem õigusteadlane on mitu korda selle peale mõelnud, et sellest ta saab küll aru, kes on jurist, aga miks on õppekava nimi «õigusteadus» ja mida see õigusteadus siis õigemini ka uurib üldse.

Õigusteadusest aru saamiseks peaks esmalt eristama kehtivat õigust (ehk siis seda, mis kirjas) ja sellest rääkimist (ehk juriste, kes peavad seda seletama). Selline arusaam, et on seadus ja on midagi, mida juristid nimetavad õiguseks, ja need ei puugi olla omavahel samad, on mõttena üsna noor ning sobitub sotsioloogia ja üldise teadusfilosoofia tekkega ca 19. sajandi lõpus. Umbes siis hakkasid (õigus)sotsioloogid väitma, et eristada tuleks kehtivat õigust ja nn elavat õigust (Ehrlich), kehtivat õigust ja kohorti õiguskaitseasutusi koos seal toimetavate juristidega – kasutatud on üsna meeleolukat mõistet «õigusstaap» (Geiger) –, kirjutatud õiguse suhet legitiimsusega (Weber, küll peaasjalikult Kääriku käsitluses).

Modernne õigusfilosoofia on nüüdseks pigem ühtne selles osas, et õiguse funktsioon on täita ühiskonnaliikmete ootust, et ühiskond toimib (Luhmann), ent vaidleb üsna tuliselt selle üle, kas kehtiv õigus on see, mis on seaduses kirjas, või see, mida enamik juriste (kohtunikud, advokaadid jne) ka tegelikkuses rakendavad (Hart), või on üldse ainetu diskuteerida, kas õigus on see, mis on kuskil Riigi Teatajas kirjas, või siis kogu argumentide kogum, mis kohtuvaidluse raames juristide vahel tekib (Dworkin).

Tagasi suurte nimede juurest Eestisse. Eestis on tavaks nii, et juristiks tahtja astub ülikooli. Kui õigus õigusharidusele on tagatud, siis kas PS § 37 ja 38 peaks tagama ka õiguse õigusteadusele? Vajadus võiks olla tähistatud kahel tasandil: väline ja sisemine.

Sisemise tasandi vajadus on juristkonna sisene vajadus ja on kohati üsna praktiline. Olemuslikult peaks jurist suutma selgitada, kuidas mingit olukorda lahendada lihtsalt õigeid õigussätteid lugedes. Kui aga säte on ebaselge, peaks jurist esmalt konsulteerima kolleegiga. Tihti on sellest abi, ent üsna tihti juhtub nii, et kahel juristil on ühte sätet vaadates kolm erinevat arvamust. Sellisel juhul on vaja pöörduda millegi metalauselisema peale: kas siis kohtupraktika või õiguskirjandus. Harvadel juhtudel on kohus teinud identsetel asjaoludel otsuseid või on otsus mitte täiesti üks ühele üle kantav ja tekib vajadus metalauseliste järelduste järele, mis viitaksid pikale kohtupraktikale või teiste riikide lahendustele. Olgem täpsed, õigusteadus ei ütle kunagi ette, mis on õige lahendus, ent pakub metalauseliste järeldustega suuniseid. Kohtunik võib, aga ei pea keerulise kaasuse tekkel haarama õpiku või teadusartikli järele, ent ilma neid lugemata sageli hakkama ei saa.

Teine tahk on õigusteaduse süsteemiväline vajadus mittejuristidest õiguse adressaatidele (ehk siis see ülejäänud 95 protsenti, kes tegelikult oma kuklatagusega on eeldamas, et jurist suudab lõpuks neile anda ammendava vastuse): õigusteadlased keeruliste ja vastuoluliste kohtuotsuste lahtiseletajana (ja seega teatavat ühiskondlikku rahu toovana), veel reguleerimata või kohtupraktikata küsimuste eelanalüüsijatena (koroonapiirangud, sanktsioonide mõju) või siis kultuurisaadikutena (tuues näiteid, kuidas teistes riikides on mingid lahendused õiguslikult palistatud).

Ehk siis funktsioon õigusteadusel on ja ilma selleta ühiskond ei saa. Kui on vajadus millegi metalauselise järele, siis ei ole üllatav, et seda teaduseks nimetada tahetakse, sest metalauselise konstruktsiooni tegemiseks tuleb rakendada teatud teaduslikke meetmeid, olgugi et reaalteadlastele on see teaduslikkus juuras selgelt pigem soovunelm kui reaalsus.

[1] Autor ei pretendeeri ajaloolisele tõele; nagu folkloori puhu ikka, kipub täpne sõnastus kaduma, ent mõte jääb. Eriti arvestades, et allakirjutanu on seda oma ametivendadelt mitmel korral kuulnud, kuna on üks «soovunelmliku» kommentaari kaasautoritest ja mõistetavalt on seetõttu mulle seda korduvalt ette kantud («oled juba kuulnud, mis ta ütles!»).

Ühtlasi kutsub Ellex Raidla üles oma teadmisi meie põhiseadusest värskendama: https://www.riigiteataja.ee/akt/115052015002

Artikkel ilmus 6. novembril 2022 Postimehes.